KANZLEI D & S
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Advokatur mit Herz und Tatkraft
Zweiter "kleiner" Lockdown zum 2. November 2020 verfassungswidrig?!
Vielen kleinen und mittelständischen Unternehmen der Dienstleistungsgewerbe geht es angesichts der gestern von der Bundeskanzlerin und den Ministerpräsidenten beschlossenen – vorerst temporären – Betriebsschließungen voraussichtlich endgültig an den Kragen. Der Shutdown betrifft die Branchen u.a. der Gastronomie (insbesondere Restaurants, Bars und Kneipen), Schwimmbäder, Sportstätten, Fitnessstudios, Saunen und Thermen, Kinos, Theater, Freizeitparks, Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattostudios etc. sowie Hotels für private Übernachtungen. Der staatlich angeordnete Eingriff in die eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebe stellt für die betroffenen Unternehmer massive Grundrechtseingriffe, insbesondere einen enteignungsgleichen Eingriff sowie einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Grundrechte sind per se Individualrechte und damit Abwehrrechte gegen staatliches Handeln. Nur in Diktaturen sind die Freiheitsrechte konzentriert entweder auf einen Despoten oder einem despotisch wirkenden Kollektiv, in Abgrenzung zum Staatsvolk, zugewiesen. Genau das wollte der Parlamentarische Rat in den Jahren 1948/49 – die „Väter und Mütter des Grundgesetzes“ - wehrhaft verhindern. Natürlich muss der Einzelne auch in einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung Beschränkungen hinnehmen, jedoch müssen solche Grundrechtsbeschränkungen stets verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein und den nachfolgend ausgeführten Mindeststandards entsprechen.
Die am 28.10.2020 – zudem unter Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt beschlossenen - Maßnahmen der Bundeskanzlerin zusammen mit den Ministerpräsidenten sind unverhältnismäßig und halten voraussichtlich für die überwiegende Zahl der betroffenen Gewerbe einer einzelfallbezogenen verfassungsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. Jeder - zumal derart gravierende - Eingriff in die Freiheitsrechte der Art. 14 Abs. 1 und 3 GG (Eigentumsschutz) und Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) muss verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, d. h. zur Erreichung des verfassungsrechtlich legitimen Zwecks (vorliegend der Gesundheit der Bevölkerung und der Verhinderung eines Gesundheitsnotstandes)
1. geeignet und
2. erforderlich sein sowie
3. der Zweck-Mittel-Relation (Zumutbarkeit) in Abwägung der kollidierenden Verfassungsgüter entsprechen und darf des Weiteren
4. nicht den Wesenskern eines Grundrechts verletzen.
Bei dem beschlossenen zweiten "kleinen" Lockdown ist bereits das Kriterium 1. (Eignung der Maßnahme zum Infektionsschutz der Bevölkerung) nicht gegeben. Es ist durch nichts wissenschaftlich belastbar nachgewiesen, dass die Betriebe der genannten Branchen erheblich nach Art und Umfang der Dienstleistung die gemessene Erhöhung des Infektionsgeschehens verursacht haben, sofern diese sich an die bislang geltenden Hygienevorschriften halten. Konsequent sind die Kriterien 2.-4. auch durch den neuen sog. „kleinen“ Lockdown ebenfalls nicht erfüllt. Die – zumindest faktisch dem Berufsverbot gleich kommenden – Betriebsschließungen sind denkbar jedenfalls nicht das mildeste Mittel zur Erreichung des Ziels der Eindämmung der Infektionszahlen und daher auch nicht erforderlich. Schon gar nicht sind die – vielfach ökonomisch existenzvernichtenden – Maßnahmen zumutbar, und sie entsprechen damit nicht der gebotenen Zweck-Mittel-Relation, zumal wenn und solange die Ansteckung allein schon durch Einhaltung der bisherigen geltenden Hygienevorschriften erreicht werden kann.
5. Zudem hat das Grundgesetz bei jeder - nicht formalgesetzlichen - Einschränkung des Eigentumsgrundrechts (nach richtiger Rechtsauffassung auch beim enteignungsgleichen Eingriff, vorliegend unter dem Aspekt der zwangsweisen Betriebsschließungen) zu ihrer Wirksamkeit dem Staat eine sog. Junktimklausel (Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG) auferlegt, die - soweit den Betroffenen vorliegend ein wirtschaftlicher Schaden entsteht - den Staat zu einer angemessenen Ausgleichspflicht zwingend verpflichtet. Angesichts der erheblichen Umsatzeinbußen bereits durch den ersten Lockdown und die nachfolgenden Beschränkungen im Zuge der Hygienevorschriften der Länder kann die vom sog. „Corona-Kabinett“ angekündigte Ausgleichszahlung zu 75 % des nachzuweisenden Netto-Einkommens-Verlustes der staatlichen Ausgleichspflicht schon der Höhe nach nicht gerecht werden.
Daher ist es an jedem betroffenen Gewerbetreibenden, in seinem Fall die Voraussetzungen eines einstweiligen Rechtsschutzes zu prüfen oder prüfen zu lassen (so wie dies in den letzten Wochen bereits vielfach erfolgreich bei den Beherbergungsverboten in mehreren Bundesländern der Fall war). *
Rechtsanwalt Wolfgang Schwemmer
(*Anm.: Die vorstehende Stellungnahme kann natürlich eine fallbezogene und dem Einzelfall gerecht werdende vertiefte Beratung nicht ersetzten und stellt daher keine Rechtsberatung dar.)
Zweiter "kleiner" Lockdown zum 2. November 2020 verfassungswidrig?!
Vielen kleinen und mittelständischen Unternehmen der Dienstleistungsgewerbe geht es angesichts der gestern von der Bundeskanzlerin und den Ministerpräsidenten beschlossenen – vorerst temporären – Betriebsschließungen voraussichtlich endgültig an den Kragen. Der Shutdown betrifft die Branchen u.a. der Gastronomie (insbesondere Restaurants, Bars und Kneipen), Schwimmbäder, Sportstätten, Fitnessstudios, Saunen und Thermen, Kinos, Theater, Freizeitparks, Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattostudios etc. sowie Hotels für private Übernachtungen. Der staatlich angeordnete Eingriff in die eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebe stellt für die betroffenen Unternehmer massive Grundrechtseingriffe, insbesondere einen enteignungsgleichen Eingriff sowie einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Grundrechte sind per se Individualrechte und damit Abwehrrechte gegen staatliches Handeln. Nur in Diktaturen sind die Freiheitsrechte konzentriert entweder auf einen Despoten oder einem despotisch wirkenden Kollektiv, in Abgrenzung zum Staatsvolk, zugewiesen. Genau das wollte der Parlamentarische Rat in den Jahren 1948/49 – die „Väter und Mütter des Grundgesetzes“ - wehrhaft verhindern. Natürlich muss der Einzelne auch in einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung Beschränkungen hinnehmen, jedoch müssen solche Grundrechtsbeschränkungen stets verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein und den nachfolgend ausgeführten Mindeststandards entsprechen.
Die am 28.10.2020 – zudem unter Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt beschlossenen - Maßnahmen der Bundeskanzlerin zusammen mit den Ministerpräsidenten sind unverhältnismäßig und halten voraussichtlich für die überwiegende Zahl der betroffenen Gewerbe einer einzelfallbezogenen verfassungsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. Jeder - zumal derart gravierende - Eingriff in die Freiheitsrechte der Art. 14 Abs. 1 und 3 GG (Eigentumsschutz) und Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) muss verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, d. h. zur Erreichung des verfassungsrechtlich legitimen Zwecks (vorliegend der Gesundheit der Bevölkerung und der Verhinderung eines Gesundheitsnotstandes)
1. geeignet und
2. erforderlich sein sowie
3. der Zweck-Mittel-Relation (Zumutbarkeit) in Abwägung der kollidierenden Verfassungsgüter entsprechen und darf des Weiteren
4. nicht den Wesenskern eines Grundrechts verletzen.
Bei dem beschlossenen zweiten "kleinen" Lockdown ist bereits das Kriterium 1. (Eignung der Maßnahme zum Infektionsschutz der Bevölkerung) nicht gegeben. Es ist durch nichts wissenschaftlich belastbar nachgewiesen, dass die Betriebe der genannten Branchen erheblich nach Art und Umfang der Dienstleistung die gemessene Erhöhung des Infektionsgeschehens verursacht haben, sofern diese sich an die bislang geltenden Hygienevorschriften halten. Konsequent sind die Kriterien 2.-4. auch durch den neuen sog. „kleinen“ Lockdown ebenfalls nicht erfüllt. Die – zumindest faktisch dem Berufsverbot gleich kommenden – Betriebsschließungen sind denkbar jedenfalls nicht das mildeste Mittel zur Erreichung des Ziels der Eindämmung der Infektionszahlen und daher auch nicht erforderlich. Schon gar nicht sind die – vielfach ökonomisch existenzvernichtenden – Maßnahmen zumutbar, und sie entsprechen damit nicht der gebotenen Zweck-Mittel-Relation, zumal wenn und solange die Ansteckung allein schon durch Einhaltung der bisherigen geltenden Hygienevorschriften erreicht werden kann.
5. Zudem hat das Grundgesetz bei jeder - nicht formalgesetzlichen - Einschränkung des Eigentumsgrundrechts (nach richtiger Rechtsauffassung auch beim enteignungsgleichen Eingriff, vorliegend unter dem Aspekt der zwangsweisen Betriebsschließungen) zu ihrer Wirksamkeit dem Staat eine sog. Junktimklausel (Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG) auferlegt, die - soweit den Betroffenen vorliegend ein wirtschaftlicher Schaden entsteht - den Staat zu einer angemessenen Ausgleichspflicht zwingend verpflichtet. Angesichts der erheblichen Umsatzeinbußen bereits durch den ersten Lockdown und die nachfolgenden Beschränkungen im Zuge der Hygienevorschriften der Länder kann die vom sog. „Corona-Kabinett“ angekündigte Ausgleichszahlung zu 75 % des nachzuweisenden Netto-Einkommens-Verlustes der staatlichen Ausgleichspflicht schon der Höhe nach nicht gerecht werden.
Daher ist es an jedem betroffenen Gewerbetreibenden, in seinem Fall die Voraussetzungen eines einstweiligen Rechtsschutzes zu prüfen oder prüfen zu lassen (so wie dies in den letzten Wochen bereits vielfach erfolgreich bei den Beherbergungsverboten in mehreren Bundesländern der Fall war). *
Rechtsanwalt Wolfgang Schwemmer
(*Anm.: Die vorstehende Stellungnahme kann natürlich eine fallbezogene und dem Einzelfall gerecht werdende vertiefte Beratung nicht ersetzten und stellt daher keine Rechtsberatung dar.)
Mein Blog
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Keine Mietrückzahlung nach dem Mietendeckelgesetz des Landes Berlin für den Zeitraum bis 23. Februrar 2020
| Gepostet am 5. August 2020 um 4:45 |
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Der Berliner Mietendeckel ist erst ab 23. Februar 2020 anwendbar. Das Landgericht Berlin hat in seinem aktuellen Urteil vom 31.07.2020 (Aktenz. 66 S 95/20) entschieden, dass eine Rückwirkung zugunsten der Mieter entfällt. Gemäß der vorgenannten Entscheidung soll das Mietendeckelgesetz erst ab 23. Februar 2020 greifen. Demnach ist die Landesvorschrift zwar verfassungsgemäß . Jedoch haben die damit für das Land Berlin eingeführten Mietobergrenzen nicht rückwirkend ab 18. Juni 2019, sondern erst seit Inkrafttreten am 23. Februar 2020 Gültigkeit.
Keine (analoge) Anwendung der Urheberschaftsvermutung des § 10 Absatz 1 UrhG auf Selbstveröffentlichungen - Rechtsanwalt Schwemmer gewinnt Urheberprozess gegen Fotografen
| Gepostet am 7. Januar 2016 um 11:36 |
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Auch die jüngsten Änderungen des Urhebergesetzes haben keine wesentliche Entspannung im Bereich der Abmahnungen und Schutzrechtsverfahren gebracht. Ganz im Gegenteil. Da heute selbst mit Smartphones immer bessere Fotos geschossen und in sog. sozialen Netzwerken gepostet werden, wundert es nicht, dass viele dieser Bilder auch von Dritten verwendet werden. Viele Hobbyfotografen glauben deswegen an eine "neue Geschäftsidee" : Kostenpflichtige Abmahnungen bis hin zur Unterlassungsklage. Ein interessantes Urteil hat in diesem Zusammenhang das Amtsgericht Charlottenburg (Urt.
v. 28.08.2014, AZ: 210 C 146/14) gesprochen. Der Kläger - angeblicher Fotograf - hat wie folgt beantragt: „(...) 1. den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, folgendes Lichtbild des Klägers im Internet öffentlich zugänglich zu machen, ohne dabei den Kläger als Fotograf zu nennen und ohne auf das Lizenzsystem „Lizenz Freie Kunst“ hinzuweisen: ..... 2. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Nutzungen des Lichtbildes gem. Ziff. 1 durch Angaben über Websites, Unterseiten, Homepages und/oder Banner, auf denen das Lichtbild öffentlich zugänglich gemacht wurde;b. die jeweilige Nutzungsdauer mit Datumsangaben;c. die Nutzungsgröße mit Angabe der Pixel-Auflösung; 3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger gem. der erteilten Auskunft gem. Ziff. 2 Schadenersatz in Höhe einer fiktiven Lizenzgebühr (mind. EUR 200,-) zu zahlen; 4. den Beklagten zu verurteilen, Aufwandsersatz in Höhe von Abmahnkosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus dem Streitwert EUR 3.000,- in Höhe von EUR 261,30 zzgl. EUR 20,00 Auslagenpauschale nebst 5 % - Punkten Zinsen p.a. Über dem Basiszinssatz zu zahlen; 5. dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen." Die Klage begründete der Kläger - der vermeintliche Urheber - damit, er sei Fotograf und damit der Schöpfer eines von diesem angeblich aufgenommenen Lichtbilds. Unser Mandant habe angeblich illegal ein vom Kläger geschossenes Foto verwertet, indem er dieses auf seiner Webseite gezeigt habe. Der Mandant wandte sich erschüttert an uns mit der Bitte um Rechtsverteidigung. Wir erwiderten die Klage daraufhin wie folgt: „(...) werden wir beantragen: Die Klage wird kostenpflichtig abgewiesen. Begründung: 1. Die Prozessvollmacht des Klägervertreters wird bestritten. 2. Die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs ist rechtsmissbräuchlich. Die Klägerseite hatte bereits vorgerichtlich ihren vermeintlichen Schadensersatzanspruch beziffert und geltend gemacht. Beweis: Schreiben vom 21.02.2014 - Anlage K4 Auch mit ihrem Klageantrag zu 2. fordert sie einen bereits von ihr berechneten und bezifferten Betrag, so dass nicht nachvollziehbar ist, zu welchem Zweck sie die gewünschte Auskunft benötigen könnte. Der Klägervertreter hat auch nicht erläutert, aufgrund welcher Rechtsvorschriften die begehrten Auskünfte inhaltlich verlangt werden können. So fehlt jede Anknüpfungstatsache dafür, dass der Beklagte noch andere „Websites, Unterseiten, Homepages und/oder Banner, auf denen das Lichtbild öffentlich zugänglich gemacht wurde“, betrieben hat, was im Übrigen nicht der Fall ist. Mit Nichtwissen wird bestritten, der Kläger sei Urheber des Fotos gemäß dem Klageantrag zu 1. Mit Nichtwissen wird bestritten, er habe das Foto selbst aufgenommen. Substantiierter Vortrag hierzu fehlt jeweils. Mit Nichtwissen wird vorsorglich bestritten, der Kläger halte das hochauflösende Bild „auf seiner Festplatte vorrätig“, wobei dies zutreffendenfalls ohnehin unerheblich sein dürfte. Auf dem fraglichen Lichtbild befindet sich ein international bekanntes Gebäude – (...) in Berlin-Steglitz. Beweis: 1. Inaugenscheinnahme der Internetseite 2. Inaugenscheinnahme der Internetseite... 3. Sachverständigengutachten Der Kläger kann nur dann Urheber des Lichtbilds sein, wenn er auch Eigentümer des Objekts ist (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG). Ein sonstiges Nutzungsrecht kann ihm nur zustehen, wenn ihm von Seiten des Eigentümers seinerseits ein Nutzungsrecht eingeräumt worden war, was vorsorglich mit Nichtwissen bestritten wird. 4. Die bloße Fotografie weist - vorliegend - keinerlei schöpferische Leistung auf. 5. Mit Nichtwissen wird bestritten, der Kläger habe „diese Fotografie“ am ....2014 in dem Bildarchiv „Wikimedia Commons“ veröffentlicht. Substantiierter Vortrag hierzu fehlt. 6. Die behauptete Verletzungshandlung wird bestritten. Wie schon in der Klageschrift vorgetragen, handelt es sich bei dem Bild um eine sog. Creative Commons-Lizenz. Das heißt, das Bild darf unter bestimmten Voraussetzungen kostenfrei und kommerziell verwendet werden. Die Lizenzhinweise räumen einem Nutzer des Bildes 2 verschiedene Arten der Verwendung ein: Weitergabe unter gleichen Bedingungen “3.0 nicht portiert“, „2.5 generisch“, „2.0 generisch“ und „1.0 generisch“ b) Copyleft: Dieses Kunstwerk ist frei, es darf weitergegeben und/oder modifiziert werden entsprechend den Bedingungen der Lizenz „Freie Kunst“. Ganz am Ende der Lizenbestimmungen wird darauf hingewiesen: "Du darfst es unter einer der obigen Lizenzen deiner Wahl verwenden." Beweis: Inaugenscheinnahme der Website … Somit gilt nicht ausschließlich die "Lizenz Freie Kunst", wie in der Klageschrift vorgetragen. Vielmehr kann auch die Creative-Commons-Lizenz „Namensnennung" verwendet werden. Bei der Creative-Commons-Lizenzen „Namensnennung" gilt folgende Voraussetzung: “Dieses Werk darf von dir verbreitet werden – vervielfältigt, verbreitet und öffentlich zugänglich gemacht werden neu zusammengestellt werden – abgewandelt und bearbeitet werden zu den folgenden Bedingungen: Namensnennung – Du musst den Namen des Autors/Rechteinhabers in der von ihm festgelegten Weise nennen (aber nicht so, dass es so aussieht, als würde er dich oder deine Verwendung des Werks unterstützen). Weitergabe unter gleichen Bedingungen – Wenn du das lizenzierte Werk bzw. den lizenzierten Inhalt bearbeitest, abwandelst oder in anderer Weise erkennbar als Grundlage für eigenes Schaffen verwendest, darfst du die daraufhin neu entstandenen Werke bzw. Inhalte nur unter Verwendung von Lizenzbedingungen weitergeben, die mit denen dieses Lizenzvertrages identisch, vergleichbar oder kompatibel sind.” Beweis: Inaugenscheinnahme der Website …. Das bedeutet: Das Werk darf vervielfältigt, verbreitet, öffentlich zugänglich gemacht und kommerziell genutzt werden, wenn man den Urheber nennt. In der Creative-Commons- Lizenz ist nicht konkret angegeben, wo die Namensnennung erfolgen muss. Bei “common wikipedia” gibt es dazu nur den Hinweis, der Fotograf müsse genannt werden. Wo genau dies zu geschehen hat, ist in den Lizenzbestimmungen nicht angegeben. Insbesondere ist nicht angegeben, ob die Angabe direkt unter dem Bild, im Impressum, oder im alt-tag oder title-tag, sprich wenn man mit der Maus über das Bild fährt, platziert werden muss. Auf eine genaue Position wird in den Lizenzbestimmungen nicht hingewiesen. Der Beklagte hat den Namen ... im Fotonachweis, der über das Impressum erreichbar ist, unter anderem angegeben. Beweis: Screenshot (Anlage E 1) Darüber hinaus, wurde die Namensnennung direkt auf der betroffenen Seite auf … bei den jeweiligen Bildern im alt-tag und title-tag mit angegeben. Das Title-Attribut erscheint im Browser als “Tooltip”. Wenn man mit dem Cursor auf ein Element mit Title-Attribut rollt, also hier das entsprechende Bild, so erscheint sofort das “copyright mit Namensnennung”. Und zwar ist genau der Text zu lesen, der im Title-Attribut gesetzt wird. Das Title-Attribut ist also eine zusätzliche Information. Dies lässt sich an folgendem Beispiel anhand der streitgegenständlichen Webseite darstellen: Beweis: Screenshot (Seite 2) (Anlage E 1) Der Beklagte ist somit jedenfalls der Pflicht zur Angabe nachgekommen. Wo und wie also die Bildrechte bzw. Bildlizenzangaben stehen müssen, lässt sich aus der hier zitierten Lizenzbestimmung am Einzelbeispiel aber nicht verallgemeinern. Beweis: Inaugenscheinnahme der Website... Wer die Verwendung eines CC-lizenzierten Bildes gleichwohl abmahnt, der hat den Sinn der Creative Commons-Lizenzen nicht verstanden. Die freie Online-Enzyklopädie wird hier seitens des Klägers als Plattform für Abmahnungen missbraucht. Es drängt sich vorliegend auf, dass mit den Abmahnungen ein Geschäftsmodell betrieben wird. Der Beklagte hatte den notwendigen Urheberrechtsvermerk mit veröffentlicht. Es ist also falsch, der Beklagte habe „den Eindruck erweckt”, selbst Urheber zu sein. Das Gegenteil ist der Fall. Da der Beklagte die Lizenzbedingungen eingehalten hat, kann er sich auf die ihm durch die o.g. Lizenzbestimmungen eingeräumten Nutzungsrechte berufen und diese einwenden. 6. Es wird mit Nichtwissen bestritten, die von der Klägerseite genannten Lizenzentgelte seien üblich und angemessen. Es wird bestritten, jemand sei überhaupt bereit, eine Lizenzgebühr für das streitgegenständliche Foto zu bezahlen. Zudem ergibt sich aus der von der Klägerseite vorgelegten Tabelle „BILDHONORARE 2011“, deren Maßgeblichkeit mit Nichtwissen bestritten wird, bei einer Nutzungsdauer von weniger als 5 Monaten ein analoges Lizenzentgelt von lediglich 180,00 EUR. Warum die Klägerseite einen „Verletzerzuschlag“ von 100% beanspruchen können soll, ist nicht dargelegt. 7. Entgegen der klägerischen Auffassung handelt es sich bei dem Beklagten um einen Verbraucher. Wie die Klägerseite darauf kommt, der Beklagte sei „ein professioneller Unternehmen“, ist nicht nachvollziehbar. Bei ...handelt es sich um eine reine Informationsseite, welche einzig dem Zweck dient, über weltweiite Touristenziele und mögliche Aktivitäten zu informieren. Eine Liebhaberseite. So werden über die streitgegenständliche Internetseite – nicht vergleichbar einem Onlineshop – weder Waren noch Dienstleistungen gegen Entgelt angeboten. Auf den kostenlosen Informationszweck wird auf der Seite zudem ausdrücklich hingewiesen. Dort steht wie folgt: (...) Beweis: Inaugenscheinnahme der Internetseite ... 8. Der Beklagte kann sich hilfsweise auf die Privilegierung des § 10 S. 1 Nr. 2 TMG berufen. Nur insoweit macht sich der Beklagte die gegnerische Behauptung zu Eigen, er sei ein „Unternehmen“, mithin „Diensteanbieter“. Höchstvorsorglich hat der Beklagte das fragliche Lichtbild unverzüglich nach Kenntnisnahme der behaupteten – bestrittenen - Urheberrechtsverletzung entfernt. 9. Für die außergerichtliche Tätigkeit kann der Kläger schon deswegen kein Rechtsanwaltshonorar erstattet verlangen kann, da die Abmahnung unberechtigt war. (...) 12. Ferner ist der vermeintliche Erstattungsanspruch übersetzt, da der zugrunde gelegte Gegenstandswert deutlich zu hoch ist. 12.1 Sollten die für eine Abmahnung entstandenen Anwaltskosten für grundsätzlich erstattungsfähig gehalten werden, so sind diese jedenfalls auf den Ersatz von 100,00 EUR gemäß § 97 a Abs. 2 UrhG zu begrenzen. Es liegt eine erste Abmahnung vor. Weiterhin handelt es sich um einen (angeblichen) Urheberrechtsverstoß in einem einfach gelagerten Fall. „Einfach gelagert ist ein Fall, der nach Art und Umfang ohne größeren Arbeitsaufwand zu bearbeiten ist, also zur Routine gehört.“ (Vgl.: Amtliche Begründung BT- Drs. 16/5048, 49.) Die Feststellung der behaupteten Rechtsverletzung war für die Klägerseite durch Angabe der Bild-Adresse in den Browser einfach möglich. Ist die Feststellung - wie hier - durch Bildvergleich möglich, so liegt ein einfach gelagerter Fall der Urheberrechtsverletzung vor (Vgl.: AG Köln, Urteil vom 31.05.2010 – 125 C 417/09)- Die behauptete Rechtsverletzung war auch unerheblich. Das Lichtbild ist durch die versteckte Veröffentlichung innerhalb der Seite auf der von Besuchern niedrig frequentierten Homepage - wenn überhaupt - nur unwesentlich beeinträchtigt worden. 12.2 Bei der Streitwertbemessung haben „abschreckende oder gar sanktionierende Wirkungen außen vor zu bleiben. Diese sei aus den Wertinteressen des Gläubigers und der Intensität der Rechtsverletzung zu bilden.“ (Vgl.: Wellhausen, jurisPR-ITR 9/2010 Anm. 4; AG Halle (Saale), Urteil vom 24.11.2009 – 95 C 3258/09). Selbst bei Unanwendbarkeit des § 97 a Abs. 2 UrhG ist der Schutzzweck dieser Vorschrift daher zu berücksichtigen. Diese Vorschrift ist am 01.09.2008 im Zuge der „Enforcement-Richtlinie“ in Kraft getreten. Ziel dieser Norm ist es, den Betroffenen vor unverhältnismäßig hohen Rechnungen der abmahnenden Rechtsanwälte bei der erstmaligen Abmahnung zu bewahren (Vgl.: AG Halle (Saale), Urteil vom 24.11.2009 – 95 C 3258/09). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Problem des Missbrauchs des Abmahnwesens inzwischen erkannt hat. Die Abgeordneten der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen haben einen Gesetzesentwurf „Entwurf eines Gesetzes zur Eindämmung des Missbrauchs des Abmahnwesens“ erarbeitet und in den Bundestag eingebracht, der sich mit der „bewusst sinnwidrigen Nutzung der rechtlichen Möglichkeiten“ in urheberrechtlichen Streitigkeiten auseinandersetzt (Vgl.: amtliche Begründung zu BTDrucks. 17/12620). Darin kommt deutlich zum Ausdruck, dass die Einführung des § 97 a UrhG seinen Zweck nicht erfüllt hat. Die Vielzahl der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 97 a UrhG habe dazu geführt, dass die Anwendung der Norm „ins Leere“ ginge (Vgl.: wie vor). Ferner habe sich „eine Tendenz entwickelt, systematisch- durch Abmahnungen, Anwalts- und Rechtsverfolgungskosten sowie pauschalierten Schadensersatz – wegen Urheberrechtsverletzungen im Bagatellbereich wesentlich mehr Wert abzuschöpfen, als der mit der Unterlassungsverpflichtung verbunden Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion entspricht“ (Vgl.: wie vor). Aus diesen Gründen ist beabsichtigt durch Änderung des § 49 des GKG den Streitwert auf 700,00 EUR zu begrenzen. Im Hinblick auf die beabsichtigte Rechtsänderung ist § 97 a Abs. 2 UrhG zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr restriktiv, sondern weit auszulegen. Vorliegend missbraucht die Klägerseite das Abmahnwesen einzig und alleine dazu, einen möglichst hohen Gewinn aus einer angeblichen Urheberrechtsverletzung im Bagatellbereich für sich selbst zu erzielen. 12.3 Bei ihrer Argumentation übersieht die Klägerseite, dass es vorliegend nicht um ein „wikipedia“-Bild geht, sondern um ein „wikimedia“-Bild. Es wird mit Nichtwissen bestritten, „wikimedia“ sei „bedeutend“ bzw. mit „wikipedia“ vergleichbar. 10. Das Textblockschreiben der Klägerseite vom 14.11.2011 (Anlage K2) stellt sich als einfaches Mahnschreiben iSd Nr. 2302 VV RVG dar. Der Satz für ein einfaches Mahnschreiben beträgt nicht 1,3, sondern nur 0,3. 11. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass die Klägerseite außergerichtlich keinen Auskunftsanspruch geltend gemacht hat, weshalb insoweit keine Rechtsanwaltskosten angefallen sind. 12. Es wird mit Nichtwissen bestritten, der Kläger habe eine Kostennote gem. § 10 RVG erhalten und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten an seinen angeblichen Prozessbevollmächtigten bezahlt. 13. Es wird darüber hinaus mit Nichtwissen bestritten, zwischen dem Kläger und seinem angeblichen Prozessbevollmächtigten sei ein kostenpflichtiger Anwaltsvertrag zustande gekommen. Es wird ausdrücklich bestritten, zu Lasten des Klägers sei eine Verbindlichkeit in Höhe der eingeklagten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten entstanden. Es wird bestritten, dass der Kläger überhaupt Kenntnis von dem vorliegenden Rechtsstreit hat. Auf das Gegenteil deutet bereits der Hinweis in der Klageschrift hin: „Verrechnungsscheck in Höhe von € 324,00 für den Gerichtskostenvorschuss liegen bei.“ Es ist klägerisch nicht dargetan, dass der Kläger die Gerichtskosten vorgestreckt oder erstattet hat, was impliziert, dass er an diesem Rechtsstreit wirtschaftlich nicht beteiligt ist. Beweis: Eidliche Vernehmung des Klägers als Partei Nach alledem ist die Klage vollumfänglich abzuweisen. (...)“ Im Weiteren haben wir duplizierend wie folgt vorgetragen: „(...) Des Weiteren bleibt bestritten, dass er selbst Fotograf des streitgegenständlichen Lichtbildes ist. Insbsondere bestehen zwischen den streitgegenständlichen Bildern keine Pixelidentitäten, die das vom Beklagten verwendete Bild als Kopie des Bildes aufweisen, dessen Urheberschaft sich der Kläger berühmen möchte. Beweis (unter Protest gegen die Beweislast) : Sachverständigengutachten Insbesondere trägt der Kläger nicht weiter zur Kamera und deren konkreten technischen Besonderheiten vor, sodass die Ausführung des Klägers, das streitgegenständliche Lichtbild könne nur von seiner Kamera stammen, nicht einlassungsfähig ist. Soweit diese Behauptung sich erst durch ein Sachverständigengutachten erweisen soll, stellte dies zudem einen unzulässiger Ausforschungsbeweis dar, dem hier bereits vorsorglich widersprochen wird. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Klageerwiderung Bezug genommen. Wolfgang Schwemmer Rechtsanwalt “ Das Amtsgericht hat daraufhin die Klage vollumfänglich abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Zur Begründung führt das Gericht wie folgt aus: „(...) hat der Kläger jedoch trotz des entsprechenden Bestreitens der Beklagtenseite in der Klageerwiderung seinen Vortrag bezüglich der durch den Sachvderständigen nachprüfbaren Behauptungen in keiner Weise hinreichend substantiiert. So hat der Kläger nicht vorgetragen, mit welcher Kamera er das Foto aufgenommen habe noch zumindest die Dateidaten des von ihm nach seinem Vortrag gespeicherten Originals angegeben. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob das (…) Foto nur von der Kamera stammen könne, wäre so nur im Rahmen eines unzulässigen Ausforschungsbeweises möglich gewesen. Die Beantwortung der Frage (…) würde selbst bei einem positiven Ergebnis keine hinreichende Auskunft darüber geben können, dass das Foto auch tatsächlich von dem Kläger aufgenommen wurde. (…) Der Kläger kann sich nach Auffassung des Gerichts auch nicht auf die Vermutung des § 10 Absatz 1 UrhG im Wege einer analogen Anwendung auf Veröffentlichungen im Internet durch richtlinienkonforme Auslegung des Artikel 5 der ….(Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 204) berufen. (…) Die entsprechende Anwendung der Vermutungswirkung auf (…) Selbstveröffentlichungen hätte zur Folge, dass gerade derjenige, der behauptet, der Urheber des veröffentlichten Werkes zu sein, die Vermutungswirkung alleine herstellen könnte. Dies nimmt der Vermutung nach § 10 Absatz 1 UrhG jedoch gerade den objektiven Wert, der ihr im Rahmen der Veröffentlichungen durch Verlage o.ä. zukommt.“ Es ist ausdrücklicher Wunsch des Mandanten, dass die Entscheidung der mithin abgeschmetterten Klage der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Weil mittlerweile gehäuft angebliche Urheber Fotos und andere Bilder ins Internet stellen und deren Nutzung gegenüber Dritten kostenpflichtig abmahnen, ohne ihre Rechtsinhaberschaft (Aktivlegitimation) tatsächlich nachweisen zu können, lohnt sich in entsprechenden Fällen der Gang zu einem – im Urheberrecht bewanderten - Rechtsanwalt. Der Anwalt wird in solchen Fällen anhand der Aktenlage zumeist eine weitgehend treffsichere Einschätzung des Prozessrisikos geben können und Sie über die notwendigen weiteren Schritte beraten. Ihr Wolfgang Schwemmer |
Abmahnungen wegen Verletzung von Rechten an öffentlich zugänglichen Lichtbildern - Rechtsanwalt Wolfgang A. Schwemmer gewinnt Unterlassungsklage gegen Abmahner und Unterlassungskläger vollumfänglich (AG Charlo
| Gepostet am 7. Januar 2016 um 10:46 |
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In
den letzten Jahren häufen sich die Abmahnungen wegen vermeintlicher Urheberrechtsverletzungen bei Lichtbildern. Dass die Rechnung mit Abmahnung und Unterlassungsklage nicht immer aufgehen muss, zeigt der folgende Fall. Was ist
passiert? Unser
Mandant ist – nach entsprechender Abmahnung durch den Kläger, einen Herrn S. aus Berlin – vor dem Amtsgericht Charlottenburg
verklagt worden mit folgenden Anträgen: „(...) 1. den
Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR
250000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
folgendes Lichtbild des Klägers im Internet öffentlich zugänglich
zu machen, ohne dabei den Kläger als Fotograf zu nennen und ohne
auf das Lizenzsystem „Lizenz Freie Kunst“ hinzuweisen: ..... 2. den
Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über Art
und Umfang der Nutzungen des Lichtbildes gem. Ziff. 1 durch Angaben
über Websites, Unterseiten, Homepages und/oder Banner, auf denen das
Lichtbild öffentlich zugänglich gemacht wurde;b.
die jeweilige Nutzungsdauer mit Datumsangaben;c.
die Nutzungsgröße mit Angabe der Pixel-Auflösung; 3. den
Beklagten zu verurteilen, an den Kläger gem. der erteilten Auskunft
gem. Ziff. 2 Schadenersatz in Höhe einer fiktiven Lizenzgebühr
(mind. EUR 200,-) zu zahlen; 4. den
Beklagten zu verurteilen, Aufwandsersatz in Höhe von Abmahnkosten
in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr aus dem Streitwert EUR 3.000,-
in Höhe von EUR 261,30 zzgl. EUR 20,00 Auslagenpauschale nebst 5 %
- Punkten Zinsen p.a. Über dem Basiszinssatz zu zahlen; 5. dem
Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen." Die
Klage begründete der Kläger - der vermeintliche Urheber - damit, er sei Fotograf und damit der Schöpfer eines von diesem angeblich aufgenommenen Lichtbilds. Unser Mandant habe angeblich illegal ein vom Kläger geschossenes Foto verwertet, indem er dieses auf seiner
Webseite gezeigt habe. Der Mandant wandte sich erschüttert an uns mit der Bitte um Rechtsverteidigung. Wir
erwiderten die Klage daraufhin wie folgt: „(...)
werden wir beantragen: Die
Klage wird kostenpflichtig abgewiesen. Begründung: 1. Die
Prozessvollmacht des Klägervertreters wird bestritten. 2. Die
Geltendmachung des Auskunftsanspruchs ist rechtsmissbräuchlich. Die
Klägerseite hatte
bereits vorgerichtlich ihren vermeintlichen Schadensersatzanspruch
beziffert und geltend
gemacht. Beweis:
Schreiben vom 21.02.2014 - Anlage K4 Auch
mit ihrem Klageantrag zu 2. fordert sie einen bereits von ihr
berechneten und bezifferten
Betrag, so dass nicht nachvollziehbar ist, zu welchem Zweck sie die gewünschte
Auskunft benötigen könnte. Der Klägervertreter hat auch nicht
erläutert, aufgrund
welcher Rechtsvorschriften die begehrten Auskünfte inhaltlich
verlangt werden können.
So fehlt jede Anknüpfungstatsache dafür, dass der Beklagte noch
andere „Websites,
Unterseiten, Homepages und/oder Banner, auf denen das Lichtbild
öffentlich zugänglich
gemacht wurde“, betrieben hat, was im Übrigen nicht der Fall ist. Mit
Nichtwissen wird bestritten, der Kläger sei Urheber des Fotos gemäß
dem Klageantrag
zu 1. Mit Nichtwissen wird bestritten, er habe das Foto selbst aufgenommen.
Substantiierter Vortrag hierzu fehlt jeweils. Mit Nichtwissen wird vorsorglich
bestritten, der Kläger halte das hochauflösende Bild „auf seiner
Festplatte vorrätig“,
wobei dies zutreffendenfalls ohnehin unerheblich sein dürfte. Auf
dem fraglichen
Lichtbild befindet sich ein international bekanntes Gebäude – (...) in Berlin-Steglitz. Beweis:
1. Inaugenscheinnahme der Internetseite 2. Inaugenscheinnahme
der Internetseite... 3. Sachverständigengutachten Der
Kläger kann nur dann Urheber des Lichtbilds sein, wenn er auch
Eigentümer des Objekts
ist (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG). Ein sonstiges Nutzungsrecht
kann ihm nur zustehen,
wenn ihm von Seiten des Eigentümers seinerseits ein Nutzungsrecht eingeräumt
worden war, was vorsorglich mit Nichtwissen bestritten wird. 4. Die
bloße Fotografie weist - vorliegend - keinerlei schöpferische Leistung auf. 5.
Mit Nichtwissen wird bestritten, der Kläger habe „diese
Fotografie“ am ....2014 in dem
Bildarchiv „Wikimedia Commons“ veröffentlicht. Substantiierter
Vortrag hierzu fehlt. 6. Die
behauptete Verletzungshandlung wird bestritten. Wie
schon in der Klageschrift vorgetragen, handelt es sich bei dem Bild
um eine sog. Creative
Commons-Lizenz. Das heißt, das Bild darf unter bestimmten
Voraussetzungen kostenfrei
und kommerziell verwendet werden. Die
Lizenzhinweise räumen einem Nutzer des Bildes 2 verschiedene Arten
der Verwendung
ein: Weitergabe
unter gleichen Bedingungen “3.0 nicht portiert“, „2.5
generisch“, „2.0 generisch“
und „1.0 generisch“ b)
Copyleft: Dieses
Kunstwerk ist frei, es darf weitergegeben und/oder modifiziert werden entsprechend
den Bedingungen der Lizenz „Freie Kunst“. Ganz
am Ende der Lizenbestimmungen wird darauf hingewiesen: "Du
darfst es unter einer der obigen Lizenzen deiner Wahl verwenden." Beweis:
Inaugenscheinnahme der Website … Somit
gilt nicht ausschließlich die "Lizenz Freie Kunst", wie in
der Klageschrift vorgetragen.
Vielmehr kann auch die Creative-Commons-Lizenz „Namensnennung" verwendet
werden. Bei der Creative-Commons-Lizenzen „Namensnennung" gilt folgende Voraussetzung: “Dieses
Werk darf von dir verbreitet
werden – vervielfältigt, verbreitet und öffentlich zugänglich
gemacht werden neu
zusammengestellt werden – abgewandelt und bearbeitet werden zu
den folgenden Bedingungen: Namensnennung
– Du musst den Namen des Autors/Rechteinhabers in der von ihm festgelegten
Weise nennen (aber nicht so, dass es so aussieht, als würde er dich
oder deine
Verwendung des Werks unterstützen). Weitergabe
unter gleichen Bedingungen – Wenn du das lizenzierte Werk bzw. den lizenzierten
Inhalt bearbeitest, abwandelst oder in anderer Weise erkennbar als Grundlage
für eigenes Schaffen verwendest, darfst du die daraufhin neu
entstandenen Werke
bzw. Inhalte nur unter Verwendung von Lizenzbedingungen weitergeben,
die mit denen
dieses Lizenzvertrages identisch, vergleichbar oder kompatibel sind.” Beweis:
Inaugenscheinnahme der Website …. Das
bedeutet: Das Werk darf vervielfältigt, verbreitet, öffentlich
zugänglich gemacht und kommerziell
genutzt werden, wenn man den Urheber nennt. In der Creative-Commons- Lizenz
ist nicht konkret angegeben, wo die Namensnennung erfolgen muss. Bei “common
wikipedia” gibt es dazu nur den Hinweis, der Fotograf müsse
genannt werden. Wo genau dies zu geschehen hat, ist in den
Lizenzbestimmungen nicht angegeben. Insbesondere
ist nicht angegeben, ob die Angabe direkt unter dem Bild, im
Impressum, oder
im alt-tag oder title-tag, sprich wenn man mit der Maus über das
Bild fährt, platziert werden
muss. Auf eine genaue Position wird in den Lizenzbestimmungen nicht hingewiesen. Der
Beklagte hat den Namen ... im Fotonachweis, der über das
Impressum erreichbar
ist, unter anderem angegeben. Beweis:
Screenshot (Anlage E 1) Darüber
hinaus, wurde die Namensnennung direkt auf der betroffenen Seite auf
… bei den jeweiligen Bildern im alt-tag und title-tag mit
angegeben. Das Title-Attribut erscheint im Browser als “Tooltip”.
Wenn man mit dem Cursor auf ein Element mit Title-Attribut rollt,
also hier das entsprechende
Bild, so erscheint sofort das “copyright mit Namensnennung”. Und
zwar ist
genau der Text zu lesen, der im Title-Attribut gesetzt wird. Das
Title-Attribut ist also eine
zusätzliche Information. Dies
lässt sich an folgendem Beispiel anhand der streitgegenständlichen
Webseite darstellen: Beweis:
Screenshot (Seite 2) (Anlage E 1) Der
Beklagte ist somit jedenfalls der Pflicht zur Angabe nachgekommen. Wo
und wie also
die Bildrechte bzw. Bildlizenzangaben stehen müssen, lässt
sich aus der hier zitierten Lizenzbestimmung am Einzelbeispiel aber
nicht verallgemeinern. Beweis:
Inaugenscheinnahme der Website... Wer
die Verwendung eines CC-lizenzierten Bildes gleichwohl abmahnt, der
hat den Sinn der
Creative Commons-Lizenzen nicht verstanden. Die freie
Online-Enzyklopädie wird hier
seitens des Klägers als Plattform für Abmahnungen missbraucht. Es
drängt sich vorliegend
auf, dass mit den Abmahnungen ein Geschäftsmodell betrieben wird. Der
Beklagte hatte den notwendigen Urheberrechtsvermerk mit
veröffentlicht. Es ist also
falsch, der Beklagte habe „den Eindruck erweckt”, selbst Urheber
zu sein. Das Gegenteil ist der Fall. Da der Beklagte die
Lizenzbedingungen eingehalten hat, kann er sich
auf die ihm durch die o.g. Lizenzbestimmungen eingeräumten
Nutzungsrechte berufen
und diese einwenden. 6. Es
wird mit Nichtwissen bestritten, die von der Klägerseite genannten
Lizenzentgelte seien üblich
und angemessen. Es wird bestritten, jemand sei überhaupt bereit,
eine Lizenzgebühr
für das streitgegenständliche Foto zu bezahlen. Zudem
ergibt sich aus der von der Klägerseite vorgelegten Tabelle
„BILDHONORARE 2011“,
deren Maßgeblichkeit mit Nichtwissen bestritten wird, bei einer
Nutzungsdauer von
weniger als 5 Monaten ein analoges Lizenzentgelt von lediglich 180,00
EUR. Warum
die Klägerseite einen „Verletzerzuschlag“ von 100% beanspruchen
können soll, ist
nicht dargelegt. 7. Entgegen
der klägerischen Auffassung handelt es sich bei dem Beklagten um
einen Verbraucher.
Wie die Klägerseite darauf kommt, der Beklagte sei „ein
professioneller Unternehmen“,
ist nicht nachvollziehbar. Bei ...handelt es sich um eine reine
Informationsseite, welche einzig dem Zweck dient, über
weltweiite Touristenziele
und mögliche Aktivitäten zu informieren. Eine Liebhaberseite. So
werden über
die streitgegenständliche Internetseite – nicht vergleichbar einem
Onlineshop – weder
Waren noch Dienstleistungen gegen Entgelt angeboten. Auf den
kostenlosen Informationszweck
wird auf der Seite zudem ausdrücklich hingewiesen. Dort steht wie folgt: (...) Beweis:
Inaugenscheinnahme der Internetseite ... 8. Der
Beklagte kann sich hilfsweise auf die Privilegierung des § 10 S. 1
Nr. 2 TMG berufen.
Nur insoweit macht sich der Beklagte die gegnerische Behauptung zu
Eigen, er sei
ein „Unternehmen“, mithin „Diensteanbieter“. Höchstvorsorglich
hat der Beklagte das fragliche Lichtbild unverzüglich nach Kenntnisnahme
der behaupteten – bestrittenen - Urheberrechtsverletzung entfernt. 9. Für
die außergerichtliche Tätigkeit kann der Kläger schon deswegen
kein Rechtsanwaltshonorar
erstattet verlangen kann, da die Abmahnung unberechtigt war. (...) 12. Ferner
ist der vermeintliche Erstattungsanspruch übersetzt, da der zugrunde
gelegte Gegenstandswert
deutlich zu hoch ist. 12.1 Sollten
die für eine Abmahnung entstandenen Anwaltskosten für grundsätzlich erstattungsfähig
gehalten werden, so sind diese jedenfalls auf den Ersatz von 100,00 EUR
gemäß § 97 a Abs. 2 UrhG zu begrenzen. Es
liegt eine erste Abmahnung vor. Weiterhin handelt es sich um einen
(angeblichen) Urheberrechtsverstoß
in einem einfach gelagerten Fall. „Einfach
gelagert ist ein Fall, der nach Art und Umfang ohne größeren
Arbeitsaufwand zu
bearbeiten ist, also zur Routine gehört.“ (Vgl.: Amtliche
Begründung BT- Drs. 16/5048,
49.) Die
Feststellung der behaupteten Rechtsverletzung war für die
Klägerseite durch Angabe
der Bild-Adresse in den Browser einfach möglich. Ist die
Feststellung - wie hier - durch
Bildvergleich möglich, so liegt ein einfach gelagerter Fall der Urheberrechtsverletzung
vor (Vgl.: AG Köln, Urteil vom 31.05.2010 – 125 C 417/09)- Die
behauptete Rechtsverletzung war auch unerheblich. Das Lichtbild ist
durch die versteckte
Veröffentlichung innerhalb der Seite auf der von Besuchern niedrig
frequentierten Homepage - wenn überhaupt - nur unwesentlich
beeinträchtigt worden. 12.2 Bei
der Streitwertbemessung haben „abschreckende oder gar
sanktionierende Wirkungen
außen vor zu bleiben. Diese sei aus den Wertinteressen des
Gläubigers und der
Intensität der Rechtsverletzung zu bilden.“ (Vgl.: Wellhausen,
jurisPR-ITR 9/2010 Anm.
4; AG Halle (Saale), Urteil vom 24.11.2009 – 95 C 3258/09). Selbst
bei Unanwendbarkeit des § 97 a Abs. 2 UrhG ist der Schutzzweck
dieser Vorschrift
daher zu berücksichtigen. Diese Vorschrift ist am 01.09.2008 im Zuge
der „Enforcement-Richtlinie“
in Kraft getreten. Ziel dieser Norm ist es, den Betroffenen vor unverhältnismäßig
hohen Rechnungen der abmahnenden Rechtsanwälte bei der erstmaligen
Abmahnung zu bewahren (Vgl.: AG Halle (Saale), Urteil vom 24.11.2009
– 95
C 3258/09). Weiterhin
ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Problem des
Missbrauchs des
Abmahnwesens inzwischen erkannt hat. Die Abgeordneten der Fraktion
Bündnis 90/Die
Grünen haben einen Gesetzesentwurf „Entwurf eines Gesetzes zur
Eindämmung des
Missbrauchs des Abmahnwesens“ erarbeitet und in den Bundestag
eingebracht, der sich
mit der „bewusst sinnwidrigen Nutzung der rechtlichen
Möglichkeiten“ in urheberrechtlichen
Streitigkeiten auseinandersetzt (Vgl.: amtliche Begründung zu BTDrucks. 17/12620). Darin kommt deutlich zum Ausdruck, dass die
Einführung des § 97 a UrhG seinen Zweck
nicht erfüllt hat. Die Vielzahl der unbestimmten Rechtsbegriffe in §
97 a UrhG habe
dazu geführt, dass die Anwendung der Norm „ins Leere“ ginge
(Vgl.: wie vor). Ferner
habe sich „eine Tendenz entwickelt, systematisch- durch
Abmahnungen, Anwalts-
und Rechtsverfolgungskosten sowie pauschalierten Schadensersatz –
wegen Urheberrechtsverletzungen
im Bagatellbereich wesentlich mehr Wert abzuschöpfen, als der
mit der Unterlassungsverpflichtung verbunden Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion
entspricht“ (Vgl.: wie vor). Aus
diesen Gründen ist beabsichtigt durch Änderung des § 49 des GKG
den Streitwert auf
700,00 EUR zu begrenzen. Im Hinblick auf die beabsichtigte
Rechtsänderung ist § 97
a Abs. 2 UrhG zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr restriktiv, sondern
weit auszulegen. Vorliegend
missbraucht die Klägerseite das Abmahnwesen einzig und alleine dazu, einen
möglichst hohen Gewinn aus einer angeblichen Urheberrechtsverletzung
im Bagatellbereich
für sich selbst zu erzielen. 12.3 Bei
ihrer Argumentation übersieht die Klägerseite, dass es vorliegend
nicht um ein „wikipedia“-Bild
geht, sondern um ein „wikimedia“-Bild. Es wird mit Nichtwissen bestritten,
„wikimedia“ sei „bedeutend“ bzw. mit „wikipedia“
vergleichbar. 10. Das
Textblockschreiben der Klägerseite vom 14.11.2011 (Anlage K2) stellt
sich als einfaches
Mahnschreiben iSd Nr. 2302 VV RVG dar. Der Satz für ein einfaches Mahnschreiben
beträgt nicht 1,3, sondern nur 0,3. 11. Vorsorglich
wird darauf hingewiesen, dass die Klägerseite außergerichtlich
keinen Auskunftsanspruch
geltend gemacht hat, weshalb insoweit keine Rechtsanwaltskosten angefallen
sind. 12. Es
wird mit Nichtwissen bestritten, der Kläger habe eine Kostennote
gem. § 10 RVG erhalten
und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten an seinen angeblichen Prozessbevollmächtigten
bezahlt. 13. Es
wird darüber hinaus mit Nichtwissen bestritten, zwischen dem Kläger
und seinem angeblichen
Prozessbevollmächtigten sei ein kostenpflichtiger Anwaltsvertrag
zustande gekommen.
Es wird ausdrücklich bestritten, zu Lasten des Klägers sei eine Verbindlichkeit
in Höhe der eingeklagten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten entstanden.
Es wird bestritten, dass der Kläger überhaupt Kenntnis von dem vorliegenden
Rechtsstreit hat. Auf das Gegenteil deutet bereits der Hinweis in der
Klageschrift hin: „Verrechnungsscheck in Höhe von € 324,00 für
den Gerichtskostenvorschuss
liegen bei.“ Es ist klägerisch nicht dargetan, dass der Kläger die
Gerichtskosten vorgestreckt oder erstattet hat, was impliziert, dass
er an
diesem Rechtsstreit wirtschaftlich nicht beteiligt ist. Beweis:
Eidliche Vernehmung des Klägers als Partei Nach
alledem ist die Klage vollumfänglich abzuweisen. (...)“ Im
Weiteren haben wir duplizierend wie folgt vorgetragen: „(...) Des
Weiteren bleibt bestritten, dass er selbst Fotograf des
streitgegenständlichen Lichtbildes ist. Insbsondere bestehen
zwischen den streitgegenständlichen Bildern keine Pixelidentitäten,
die das vom Beklagten verwendete Bild als Kopie des Bildes aufweisen,
dessen Urheberschaft sich der Kläger berühmen möchte. Beweis
(unter Protest gegen die Beweislast) : Sachverständigengutachten Insbesondere
trägt der Kläger nicht weiter zur Kamera und deren konkreten
technischen Besonderheiten vor, sodass die Ausführung des Klägers,
das streitgegenständliche Lichtbild könne nur von seiner Kamera
stammen, nicht einlassungsfähig ist. Soweit diese Behauptung sich
erst durch ein Sachverständigengutachten erweisen soll, stellte dies
zudem einen unzulässiger Ausforschungsbeweis dar, dem hier bereits
vorsorglich widersprochen wird. Im
Übrigen wird auf den Inhalt der Klageerwiderung Bezug genommen. Wolfgang
Schwemmer Rechtsanwalt “ Das
Amtsgericht hat daraufhin die Klage vollumfänglich abgewiesen und
dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Zur
Begründung führt das Gericht wie folgt aus: „(...)
hat der Kläger jedoch trotz des entsprechenden Bestreitens der
Beklagtenseite in der Klageerwiderung seinen Vortrag bezüglich der
durch den Sachvderständigen nachprüfbaren Behauptungen in keiner
Weise hinreichend substantiiert. So hat der Kläger nicht
vorgetragen, mit welcher Kamera er das Foto aufgenommen habe noch
zumindest die Dateidaten des von ihm nach seinem Vortrag gespeicherten Originals angegeben. Die Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob das (…) Foto nur von
der Kamera stammen könne, wäre so nur im Rahmen eines unzulässigen Ausforschungsbeweises möglich gewesen. Die Beantwortung der Frage
(…) würde selbst bei einem positiven Ergebnis keine hinreichende Auskunft darüber geben können, dass das Foto auch tatsächlich von
dem Kläger aufgenommen wurde. (…) Der Kläger kann sich nach
Auffassung des Gerichts auch nicht auf die Vermutung des § 10 Absatz
1 UrhG im Wege einer analogen Anwendung auf Veröffentlichungen im Internet durch richtlinienkonforme Auslegung des Artikel 5 der
….(Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 204) berufen. (…) Die
entsprechende Anwendung der Vermutungswirkung auf (…)
Selbstveröffentlichungen hätte zur Folge, dass gerade derjenige,
der behauptet, der Urheber des veröffentlichten Werkes zu sein, die
Vermutungswirkung alleine herstellen könnte. Dies nimmt der
Vermutung nach § 10 Absatz 1 UrhG jedoch gerade den objektiven Wert,
der ihr im Rahmen der Veröffentlichungen durch Verlage o.ä. zukommt.“ Es
ist ausdrücklicher Wunsch des Mandanten, dass die Entscheidung der mithin
abgeschmetterten Klage der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Weil mittlerweile gehäuft angebliche Urheber Fotos und andere Bilder ins Internet
stellen und deren Nutzung gegenüber Dritten kostenpflichtig abmahnen, ohne ihre Rechtsinhaberschaft
(Aktivlegitimation) tatsächlich nachweisen zu können, lohnt sich in entsprechenden Fällen der Gang zu einem – im Urheberrecht
bewanderten - Rechtsanwalt. Der Anwalt wird in solchen Fällen anhand der Aktenlage zumeist
eine weitgehend treffsichere Einschätzung des Prozessrisikos geben können und Sie über die notwendigen weiteren Schritte beraten. Ihr
Wolfgang Schwemmer |
1 Jahr BGH - BearShare - Urteil zu Tauschbörsen - Konsequenzen für Abmahner und Abgemahnte
| Gepostet am 3. Januar 2015 um 8:57 |
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Was ist aber, wenn im Prozess auf Zahlung der Abmahnkosten und auf Scha-denersatz der Beklagte nur behauptet, ein volljähriger Verwandter habe Zugriff auf den Internetanschluss gehabt, er wisse aber nicht, ob dieser die Urheber-rechtsverletzung durch die Teilnahme an der Tauschbörse begangen habe? Was ist nun die Konsequenz für die Abmahnkosten und Schadenersatzan-sprüche? 1. Grundsätzlich spricht nach der Rechtsprechung allein die Anschlussinhaber-schaft dafür, dass der Abgemahnte - als Verantwortlicher für den Internetan-schluss - der Täter (Rechtsverletzer) ist. Die Täterschaftsvermutung ist eine Beweiserleichterung zugunsten des Rechtsinhabers/ -verwerters, da dieser sonst - nach den allgemeinen Regeln der Beweislast - faktisch keine Möglich-keit hätte, einen Schadenersatz für die Rechtsverletzung durchzusetzen (da die Beweislast für sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen grsl. beim Abmahner (Kläger) liegt). Trägt der Anschlussinhaber aber vor, ein volljähriger Verwandter habe zur Tatzeit Zugriff auf den Anschluss gehabt, ist diese Täter-schaftsvermutung bereits erschüttert. Der Anschlussinhaber haftet dann regel-mäßig nicht als Täter auf Schadenersatz in Höhe des (fiktiven) Lizenzschad-ens, weil nur der Täter Schädiger sein kann. Mit dem Sachvortrag, ein volljäh-riger Verwandter habe die Urheberrechtsverletzung begangen, genügt der Abgemahnte/Beklagte im Streitfall regelmäßig seiner sog. sekundären Darleg-ungslast. Dies hat die Konsequenz, dass der Abmahner - als Kläger - nun wie-der die volle Beweislast dafür trägt, dass der Abgemahnte (Beklagte) der Täter sei. Dieser Beweis wird ihm regelmäßig aber nicht gelingen. 2. Der Anschlussinhaber haftet dem Rechtsinhaber/-verwerter ggf. aber auch nicht als Störer in Höhe der Abmahnkosten, wenn dieser keinen konkreten Anlass zu der Annahme hatte, dass der volljährige Verwandte eine Urheber-rechtsverletzung begehen werde. Wie sieht aber nun dieser Anlass aus? Ist der Abgemahnte (Beklagte) bereits (ggf. mehrfach) abgemahnt worden und der Verwandte ggf. sogar wegen einer einschlägigen Verletzungshandlung verurteilt, muss ein Anschlussinhaber dafür sorgen, dass dieser seinen An-schluss nicht für illegales Filesharing missbraucht. Überlässt er diesem den Anschluss, ohne ihm den Missbrauch ausdrücklich zu verbieten, haftet er als Störer. Liegt ein solcher Anlass nicht vor, lösen viele Amts- und Landgerichte dieses Problem damit, dass der Anschlusssinhaber wenigstens Erkundigung-en bei der/den in Frage kommenden Person(en) - den volljährigen Verwandten - einholen müsse, ob diese(r) die Tat begangen hat/haben. Zumindest muss er zu dessen/deren konkreten Nutzerverhalten vortragen. Fazit: Es kommt nach wie vor auf den Einzelfall an. Die bloße Behauptung, ein(e) volljährige(r) Verwandte(r) könne die Urheberrechtsverletzung durch die Teil-nahme an einer Internettauschbörse begangen haben, weil diese(r) Zugriff auf den Internetanschluss hatte, reicht allein nicht aus, der Störerhaftung zu ent-gehen. (Anm. der Red.: Dieser Beitrag kann eine Rechtsberatung nicht ersetzen. Wegen der Komplexität der Materie sollten Sie sich im Ernstfall (Abmahnung; Klage) durch einen Anwalt Ihres Vertrauens beraten lassen.) Ihr Rechtsanwalt |
Deutscher Rechtsstaat bedroht - was macht unsere Regierung?
| Gepostet am 2. Dezember 2013 um 6:22 |
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Die ruchlose Datenüberwachung in Deutschland insbesondere durch fremde Geheimdienste - im Grunde genommen kriegerische Akte gegen unseren Staat - interessiert die entscheidenden deutschen Politiker (Abgeordnete (Volksvertreter!) und Regierungsmitglieder von Bund und Ländern) offensichtlich nur eher marginal. Vielmehr gewinnt man angesichts der bisherigen Aktivitäten des Bundeskanzleramts und des Außenministeriums den Eindruck, sowohl die derzeitige wie auch die absehbare Koalition in Berlin begnüge sich damit, mit Absichtserklärungen und Beschönigungen das Ausmaß der Zerstörung des Kernbereichs unserer Verfassung dem Bürger "emotional erträglich" zu machen. Nicht einmal eine Stellungnahme des Bundesjustizministerium ist bisher erfolgt zu der skandalösen Verfassungsrealität, dass die international organisierte Spähmaschinerie massiv auch geheimhaltungsbedürftige Mandantendaten bei Anwälten, Notaren, Steuerberatern und anderen Berufsgeheimnisträgern (Ärzten, Priestern) abschöpft. Die Interessenvertretungen mehrerer Berliner Berufsträger mahnen daher zu Recht in einem Brandbrief den Schutz des Kernbereichs des Rechtsstaates an, konkret das - nach GG und EMRK - verbürgte Recht jedes Menschen, sich unbeeinflusst und ohne Überwachung - schon gar nicht durch fragwürdige ausländische Dienste und Organisationen - mit rechtlichen Problem an einen juristischen Berufsgeheimnisträger wenden zu können. Zu Art und Ausmaß der geheimdienstlichen Aktivitäten gegen rechtsuchende deutsche Bürgerinnen und Bürger erklären die Anwälte, Steuerberater und Notare wie folgt: Erklärung der Rechtsanwaltskammer Berlin, des Berliner Anwaltsvereins und der Steuerberaterkammer Berlin vom 02.12.2013oder Wollen wir hoffen, dass sich die unabhängigen Organe der Rechtspflege insoweit noch Gehör verschaffen können... |
EU lässt deutsche Flutopfer im Stich!
| Gepostet am 14. Juni 2013 um 8:23 |
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Die Solidarität der Europäischen Union gegenüber ihren Mitgliedern zeigt sich immer dann, wenn EU-Bürger und deren Kommunen in Not geraten. Während die Bundesrepublik Deutschland - seit Jahrzehnten größter Nettozahler in der EG/EU - mit bis zu 600 Milliarden Euro für marode Banken von Pleitestaaten bürgen muss, zeigt die EU den Deutschen angesichts von bis zu 20 Milliarden Schäden durch die aktuelle Flutkatastrophe die kalte Schulter. Es ist schon bemerkenswert, dass die EU-Mitgliedsländer, für deren selbstgemachte Haushaltsdefizite Deutschland seit der Währungsunion einsteht, nicht im Geringsten bereit sind, Millionen in Not geratenen Deutschen auch nur mit einem müden Cent, einem Mann an personeller Unterstützung im Bereich Katastrophenschutz, ja einem einzigen Sandsack für die bedrohten Deiche oder einem Jota jedweder Art humanitärer Hilfe beizustehen. www.rechtsanwalt-schwemmer.de |
Mietdrama in Berlin
| Gepostet am 14. Juni 2013 um 7:59 |
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Das Mietrecht ist eine umfangreiche Materie, die von der Rechtsprechung ständig fortinterpretiert wird (daher ergeht vorsorglich der Hinweis, dass der vorstehende Beitrag keine Rechtsberatung darstellt, insbesondere für Inhalt und Vollständigkeit keine Haftung übernommen wird). |
Rechtsanwalt Schwemmer greift erfolgreich Leasingfonds an - Landgericht Berlin weist Gegner in die Schranken (LG Berlin, Urt. vom 26.07.2011, Az. 7 O 622/10)
| Gepostet am 27. Mai 2013 um 2:46 |
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Wenn man sich als Anleger von großen Fonds und anderen "Finanzoligarchen" förm-lich über den Tisch gezogen fühlt, sollte man nicht klein beigeben. Es kann sich lohnen, einen bissigen Anwalt um Rat zu fragen. So geschah es in folgendem Fall. Dem Man-danten - seit 40 Jahren berufstätig und kurz vor dem Ruhestand - wurden von einem Finanzvermittler Fondsanteile als angeblich "sichere Altersvorsorge" mit "hoher Ge-winnerwartung" verkauft. Der Mandant wollte damit auch für das Alter vorsorgen. Es kam jedoch ganz anders. Nach Ablauf der Anlagefrist von 10 Jahren erhielt der Man-dant ein Schreiben des Finanzanbieters, wegen der schlechten betriebswirtschaftlichen Situation des Emittenten - eines Leasingfonds - könne er seine Kapitalanlage nur in jährlichen geringen Raten zurück erhalten - von Gewinn ganz zu schweigen. Die Raten würden der Höhe nach jährlich - nach dem Betriebsergebnis - von einem "unabhäng-igen Wirtschaftsprüfungsunternehmen" neu berechnet. Mein Mandant, der nicht mehr damit rechnete, seine Investition zu Lebzeiten wieder zurück zu erhalten, wandte sich an mich mit der Bitte um Prüfung der Rechtslage. Nach gutachtlicher Prüfung des Vor-gangs riet ich dem Mandanten zur Klage. Wie sich herausstellte, war dies die richtige Entscheidung. Unserer Klage auf sofortige Auszahlung der Gesellschafteranteile wurde statt gegeben - mein Mandant erhielt den Anlagebetrag zügig im vollen Umfang zurück. Das Landgericht Berlin (Urt. vom 26.07.2011, Az. 7 O 622/10) entschied in der Sache wie folgt: Auszahlungsregelungen in Emissionsprospekten, wonach das Auszahlungsguthaben des atypisch stillen Gesellschafters nach Vertragsende vom Emittenten (meist Fonds / Betei-ligungsgesellschaft) nur ratierlich – nach der “wirtschaflichen Leistungsfähigkeit” des Unter-nehmens – an den Anleger ausgezahlt werden dürfen, sind unwirksam. Dies gilt auch dann, wenn der Entscheidung der Gesellschaft, Auszahlungen nur in Raten vorzunehmen, ein Gut-achten eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers zugerunde gelegt werden soll. Derartige Rege-lungen in Emissionsprospekten stellen eine unangemessene Benachteiligung des Anlegers nach § 307 BGB insbesondere dann dar, wenn diese unklar gefasst sind, namentlich nicht klar geregelt wird, welche konkreten Voraussetzungen für die Auszahlung der Guthaben in Teilbeträgen vorliegen sollen.So verhält es sich insbesondere, wenn im Prospekt lediglich auf die “wirtschaftliche Situation” oder “Leistungsfähigkeit des Unternehmens” abgestellt wird. Es ist ausdrücklicher Wunsch des Mandanten, dass diese Rechtsprechung insoweit auch anderen Anlegern zur Verfügung gestellt wird. Gerade in den letzten 10 bis 12 Jahren haben viele Anleger mit atypisch stillen Gesellschaftsanteilen verschiedener Fonds (insbesondere Leasingfonds) derartige Vereinbarungen getroffen – oft ohne den Inhalt des Emissionsprospektes genau zu kennen. Auch beim Verkaufsgespräch werden der-artige Regelungen oft verschwiegen, sodass die Anleger vielfach erst am Ende der Vertragslaufzeit erfahren, dass ihr Kapitalanteil nicht voll, sondern sozusagen nur nach Kassenlage der Fondgesellschaft ausgezahlt wird. Mit dem hiesigen Prozessausgang wurde derartigen Machenschaften in einem tragischen Fall ein Riegel vorgeschoben. Für Fragen in einschlägigen Fällen stehe ich gerne jederzeit zur Verfügung Ihr Rechtsanwalt Wolfgang Schwemmer Birkbuschstrasse 62 12167 Berlin Tel.: 030 – 310 167 27 www.rechtsanwalt-schwemmer.de |
Berliner Anwalt Schwemmer verhalf Verbraucherschutz gegen Stromanbieter zum Sieg
| Gepostet am 27. Mai 2013 um 2:20 |
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Im einschlägigen Fall wurde ein Mandant von einem Stromanbieter auf Bezahlung von Energiekosten für mehrere Monate Stromverbrauch verklagt, obwohl der Mandant den Vertrag noch rechtzeitig vor Beginn der Stromlieferung widerrufen hatte. Die Stroman-bieterin war der Ansicht, einen Vergütungsanspruch für die bis zur Bearbeitung der Ab-meldung verbrauchte Energie zu haben. Der Mandant bestritt, dass die Stromanbieterin überhaupt Strom geliefert habe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Schöneberg stellte sich die Anwältin der Stromanbieterin und zunächst auch das Gericht auf den Standpunkt, mein Mandant könne mit diesem Bestreiten nicht gehört werden, denn er habe die Darlegungs- und Beweispflicht dafür, dass nicht die Klägerin – die Stromanbieterin – sondern ein anderes Energieunternehmen den in den streitge-genständlichen Monaten von ihm verbrauchten Strom geliefert habe. Der Stromlieferant könne schließlich technisch nicht ermittelt werden. Insbesondere habe mein Mandant hierfür Rechnungen eines anderen Stromanbieters vorzulegen. Dem bin ich – mit Erfolg – wie folgt entschieden entgegen getreten: "In Sachen …. . / . …. – 19 C 193/12 - wird namens des Beklagten zu dem mir heute im Termin zur mündlichen Verhandlung ….. wie folgt Stellung genommen: 1. ... 2. ... Wegen der mir zu gewährenden Schriftsatzfrist nehme ich Bezug auf den in der Verhandlung gestellten Antrag. Insbesondere zu der vorgenannten Replik der Klägerin vom ….. sowie im Termin aufgestellten Behauptung der Klägerin, es könne eine Rechnung des alten Stromanbieters für den streitbefangenen Zeitraum nicht geben, …….. 3. Vorsorglich – vorab – wird zu den klägerseitigen Rechtsausführungen wie folgt Stellung genommen: Unbestrittene Tatsache ist, dass der Widerruf noch vor Beginn der – klägerisch vorgeblichen – Stromlieferung erfolgt ist. Damit hat der Beklagte ausdrücklich – vor Vertragslauf – zum Ausdruck gebracht, dass er von der Klägerin keine Lieferung haben wolle. Die Klägerin kann sich daher nicht auf eine angebliche Lieferpflicht nach Vorschriften des EnWG bzw. StromGVV berufen, die auf den vorgenannten Fall des – vor Vertragsbeginn widerrufenen (!) – Vertrages gar nicht Anwendung finden. Insbesondere ergeben sich aus vorgenannten Normen nicht, dass gegen den erklärten Willen des Dritten – des Stromabnehmers – an diesen Strom zu liefern sei. Zum anderen musste und durfte der Beklagte aufgrund des rechtzeitigen Widerrufs davon ausgehen, dass eine Lieferung durch die Klägerin gerade nicht erfolgen würde. Auch das von der Klägerin als – Anlage … – vorgelegte Schreiben ist hierfür kein Beweis, denn der Beklagten war – das ergibt sich aus der Anlage … – ausdrücklich über Umfang und Frist für die Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechts informiert worden.Darüber – wie die Klägerin nun behauptet -, dass das Widerrufsrecht tatsächlich (bezogen auf den streitbefangenen Zeitraum) völlig wirkungslos sein soll, wenn es kurz vor dem Lieferbeginn erklärt wird, ist der Beklagte jedoch – zu Recht (!) – nicht belehrt worden, denn solches wäre auch rechtswidrig und würde dem Sinn und Zweck des Verbraucherwiderrufsrechts des § 312 d i.V.m. § 355 BGB widersprechen. Zweck der Vorschrift ist es, dass der Verbraucher die Möglichkeit hat, sich in angemessener Frist nicht an Vertragsfolgen binden zu müssen, wenn er fristgemäß den Vertrag widerruft. Die gesetzliche 14-Tages-Frist für den Widerruf begann frühestens mit Lieferbeginn zu laufen. Somit hat er mit der Erklärung am …. jedenfalls rechtzeitig widerrufen. Auch die Behauptung der Klägerin, dass dies überraschend kam und sie die Lieferung deswegen hätte nicht vermeiden können, ist sachlich falsch. Dies wird vorsorglich auch ausdrücklich bestritten.Wenn dem so wäre, wie die Klägerin behauptet, dass ein Widerruf kurz vor Lieferbeginn die Vertragsfolgen nicht mehr zu beseitigen vermag, wäre damit das Widerrufsrecht nutzlos. Im Übrigen widerspräche eine derartige Folge dem vorgenannten Sinn und Zweck des Widerrufsrechts, insbesondere der gesetzlichen Widerrufsfrist und dem Inhalt der erfolgten Widerrufserklärung, die i.Ü. dem amltlichen Muster entsprach. Beweis: Anlage … Insofern ist die Rechtsauffassung der Klägerin schon bemerkenswert – jedenfalls unrichtig, dass dieses Widerrufsrecht nicht gelten soll, stattdessen aber – trotz fristgemäßen Widerrufs – eine mehrmonatige Stromabnahmepflicht des Widerrufenden auch für die Zukunft auslösen soll. Auch die Regelung des Wertersatzes für empfangene Leistungen steht dem nicht entgegen, denn die Ersatzpflicht betrifft lediglich den Fall, dass – vor Abgabe der Widerrufserklärung – bereits vertragliche Leistungen erbracht worden sind, nicht aber den Fall, dass vor Vertragsbeginn und vor Empfang der Leistung widerrufen worden ist. 4. Unrichtig ist auch, dass der Klägerin der Beweis der Stromlieferung nicht möglich ist. Der Hinweis auf einen technischen Nachweis geht insofern völlig fehl, weil die Beweistatsache eine reine Vertragsfrage betrifft, nicht aber eine technische. Ob ein technischer Nachweis der Lieferung möglich ist oder nicht, ist vorliegend völlig unbeachtlich (zumal – wenn der technische Nachweis der Klägerin als Stromanbieterin schon nicht möglich ist, ein solcher erst recht dem Beklagten als nicht Sachkundigen nicht möglich sein kann). Dies führt an der Beweislast der Klägerin vorbei. Der Nachweis des Stromlieferanten ist aufgrund der Besonderheiten der Energiewirtchaft – aufgrund der Trennung zwischen Stromproduktion und -netz – ausschließlich durch Nachweis der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Vertragsverhältnisse zwischen Stromlieferanten und Abnehmer einerseits und Stromlieferanten und Netzbetreiber (Stromproduzenten) andererseits zu erbringen und kann – wenn solche Verträge bestehen – auch ohne Weiteres durch den Stromlieferanten erbracht werden. Beweis: Sachverständigengutachten Insbesondere konnte und musste die Klägerin Beweis erbringen für die Tatsache, sie habe den mit dem vorherigen Stromanbieter und dem Beklagten bestehenden Vertrag gekündigt. Die für die Klägerin günstige, von ihr behauptete Beweistatsache ist, diese habe den Vertrag mit dem bisherigen Lieferanten gekündigt und sei an dessen Stelle – bezogen auf die streitbefangene Abnahmestelle, sprich den in der Wohnung des Beklagten vorhandenen Stromanschluß – in die Verträge mit dem Stromproduzenten/Netzbetreiber bzw. der Bundesnetzagentur eingetreten. Nur durch Vorlage der Kündigung und/oder einvernehmlichen Vertragsbeendigung sowie den ihrerseits mit dem Stromproduzenten bzw. der Bundesnetzagentur geschlossenenen eigenen Vertrag war für die Klägerin der Beweis zu erbringen, dass die Lieferung durch den alten Lieferanten beendet und im streitbefangenen Zeitraum die Leistung von ihr erbracht worden sei. Insofern stünde der Klägerin – so vorhanden – für die behauptete Tatsache der Urkunden- sowie Zeugenbeweis über die bisherige – ihr unbestritten bekannte – Stromlieferantin zur Verfügung. Bemerkenswert ist insofern, dass die Klägerin in deren Schriftsatz vom … den Eindruck erwecken will, sie wisse gar nicht, wer der vorherige Stromlieferant sei. Einschlägig behauptet die Klägerin indes, dass sie selbst den bestehenden Vertrag mit diesem durch Kündigung beendet habe und die erforderlichen neuen Verträge geschlossen habe. Dies ist nach der Klageerwiderung vom … aber ausdrücklich bestritten. Daher ist die Klägerin damit beweisfällig, dass der anfänglich vorhandene Stromlieferant nicht mehr an den Beklagten lieferte. Insbesondere ergibt sich zugunsten der Klägerin aus dem – und vor Vertragsbeginn widerrufenen – Vertrag kein Anscheinsbeweis, sie sei die Lieferantin gewesen. Auch aus den eigenen Bekundungen der Klägerin nach den Anlagen … und … wird dieser Beweis nicht erbracht. Diese belegen nur die Tatsache, dass die Klägerin solches selbst behauptet habe, nicht aber die behauptete Tatsache. Wohl ergeben sich nach dem Inhalt der Anlagen 1 und 2 aber, dass die Klägerin selbst davon ausgeht, wie der Beweis für die Lieferung zu erbringen sei, namentlich durch die – dort genannte – Kündigung gegenüber dem Altanbieter und die mit dem Netzbetreiber neu geschlossenen Verträge. Alleine daraus, dass diese zunächst einen Vertrag mit dem Beklagten hatte, der rechtzeitig – vor Vertragslauf – widerrufen worden ist, ist jedenfalls nicht abzuleiten, sie habe den Strom geliefert. Auch aus ihrer eigenen Abrechnung ergibt sich ein derartiger Anscheinsbeweis nicht, sondern allenfalls der Nachweis, dass die Klägerin etwas dem Beklagen in Rechnung stellte. Widersprüchlich ist insofern lediglich, dass die Klägerin einerseits behauptet, der Beklagte sei ausschließlich von ihr beliefert worden, andererseits aber, dass ihr – der Klägerin – (entgegen der o.g. Beweislast) nicht erweislich sein soll, sie sei der Lieferant gewesen. Aus dieser Erklärung lässt sich vielmehr der Anscheinsbeweis herleiten, dass der alte – der anfänglich bestehende – Stromliefervertrag des Beklagten fort bestanden hat und sie den – nur ihr zur Verfügung stehenden – Urkunden- und Zeugenbeweis in Wahrheit nicht erbringen kann. Auch aus irgend welchen – von der KIägerin verlangten – Abrechnungen des alten Anbieters ließe sich solches nicht beweisen, namentlich wer Vertragspartner des Klägers im streitbefangenen Zeitraum und damit Stromlieferant war. Auch solche Abrechnungen können i.Ü. sachlich falsch sein und sind als Nachweis der tatsächlich geltenden Vertragsbeziehungen im streitbefangenen Zeitraum als Beweismittel untauglich. Ausschließlich der klägerseitige Tatsachenvortrag, dass sie – die Klägerin – den Vertrag mit der alten Stromlieferantin gekündigt habe und selbst mit dem Netzbetreiber/Stromproduzenten bzw. der … in das alte Vertragsverhältnis eingetreten ist bzw. ein neues begründet worden ist, ist als Beweis dafür geeignet, wer der Stromlieferant war. Solcher Beweis ist aber nur der Klägerin möglich, nicht dem Beklagten, und zwar nicht durch ein technisches Gutachten, sondern ausschließlich durch entsprechenden Urkunden- und Zeugenbeweis. Die Klägerin hat aber weder die behauptete Kündigung des alten Vertrages noch die von ihr behauptete Anmeldung beim Netzbetreiber vorgelegt, obwohl beides mit der Klageerwiderung bestritten ist. Damit ist die Klägerin beweisfällig geblieben, denn geeigneten Beweis ist sie – trotz des ausdrücklichen Bestreitens durch den Beklagten – schuldig geblieben. Nur durch Vorlage der von ihr angeblich erklärten Vertragskündigung und die vorgenannten weiteren eigenen Erklärungen/Vertragsurkunden über die Neuanmeldung hätte die Klägerin ihre Tatsachenbehauptung unter Beweis stellen können und müssen, namentlich die Beweistatsache, dass der – zwischen dem Beklagten und dem bestehenden Lieferanten – vorhandene Vertrag beendet sei und eine Neuanmeldung des Anschlusses auf ihr Unternehmen erfolgt sei, womit sie an Stelle des alten Lieferanten neue Stromlieferantin geworden wäre. Da dies – mangels Beweisantritt der Klägerin – auch nach dem Termin am heutigen Tage ungeklärt bleibt, ist die Klägerin insofern beweisfällig und die Klage abzuweisen. 5. Für den Fall, dass das Gericht gleichwohl eine Wertersatzpflicht des Beklagten annimmt, so liegt aufgrund des vor dem Vertragsbeginn erfolgten Widerrufs zumindest aber ein Fall der aufgedrängten Bereicherung vor (Palandt, BGB, 11. Aufl., RN. 52 zu § 812 BGB). Insofern durfte die Klägerin aber nicht zu dem – für sie günstigen – Tarif abrechnen, da ein solcher – wegen der Vertragsbeendigung ex tunc und des nicht eingetretenen Vertragslaufes – zu keiner Zeit als vereinbart gegolten hat. In diesen Fällen durfte die Klägerin nur nach den für den Beklagten günstigsten Bedingungen – insbesondere nach dem Vergleich aller zur Verfügung stehenden – Anbieter abrechnen. Es wird ausdrücklich bestritten, dass die Klägerin so verfahren ist, sprich den einschlägig für die streitgegenständliche Abnahmestelle günstigsten Tarif berechnet und der Klageforderung zugrunde gelegt hat. Beweis (unter Protest gegen die Beweislast): Sachverständigengutachten 6. Höchstvorsorglich wird auch zu dem Bestreiten der Klägerin Stellung genommen, die Fa. …. sei nicht zur Vertretung befugt gewesen. Dem Inhalt der Anlage … zufolge hatte der Beklagte der Fa. … gegenüber eine wirksame – auf Vertragsabschluss mit der Klägerin gerichtete – Erklärung abzugeben. Hierbei handelte es sich um die einzige – auf Vertragsschluss gerichtete Erklärung des Beklagten. Soweit die Klägerin nun die Vertretungsmacht der Fa. … bestreitet, ist es allerdings widersprüchlich, dass sie – die Klägerin – sich ja selbst auf die insofern – der Fa. … gegenüber – abgegebene Willenserklärung des Beklagten vom … beruft und den streitgegenständlichen Vertragsschluss darauf stützt. Wenn die Fa. … nicht mit der Vertretungsmacht ausgestattet war, kann sich die Klägerin überhaupt auf keine – zwischen den Parteien jemals geschlossene – Vertragsbeziehung berufen, insbesondere hieraus nicht die Klageforderung(en) ableiten. In der Konsequenz müsste sie sich dann aber an den alten Stromlieferanten halten, soweit ihr irgendwelcher ersatzfähiger Aufwand entstanden ist, da sie ja dann an dessen Stelle die Leistung erbracht hätte. Insofern wäre der Beklagte falscher Anspruchsgegner. Da die Klägerin aber die Stromlieferung gerade damit begründen möchte, sie habe im Vertrauen auf einen bestehenden Vertrag mit dem Beklagten am … mit der Stromlieferung begonnen, muss sich die Klägerin auch die Erklärungen der Fa. … GmbH dem Beklagten gegenüber – zumindest nach den Grundsätzen der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht – zurechnen lassen, insbesondere auch die Erklärungen laut Anlage … . Die insofern bestehende Vertretungsmacht beinhaltet in der Konsequenz – insbesondere betreffend der in der Anlage … enthaltenen Widerrufsbelehrung – natürlich auch die Empfangsvollmacht für die Abgabe von Willenserklärungen. Alles andere wäre i.Ü. ein schwerer Verstoß gegen die Grundsätze des UWG, weil damit im geschäftlichen Verkehr mit einem Widerrufsrecht geworben würde, das tatsächlich nicht bestehen soll, indem die Erklärungsgegnerin – die Klägerin – trotz Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher für die Zukunft diesem gegenüber gleichwohl den vertraglichen Zahlungsanspruch geltend machen könne. … Wolfgang Schwemmer Rechtsanwalt “ Im Ergebnis wies das Gericht die Klage der Stromanbieterin kostenpflichtig ab. Das Ge-richt machte sich in den Urteilsgründen die von Rechtsanwalt Schwemmer vorgetra-genen Rechtsauffassungen zu eigen (AG Schöneberg, Urt. vom 9.11.2012, Az.: 19 C 193/12). In den Urteilsgründen auszugsweise : ” … Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Beträge nicht zu. Sie hat nicht zu beweisen vermocht, dass sie den Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum mit Strom beliefert hat. … Im Übrigen weist der Beklagte, der den Vertrag mit der Klägerin vor Vertragsbeginn widerrufen hatte, zu Recht darauf hin, dass bei einem etwaig zu leistenden Wertersatz nur eine Berechnung nach den für den Beklagten günstigsten Bedingungen – insesondere nach dem Vergleich aller zur Verfügung stehenden Anbieter – in Betracht käme. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. ..” Das Urteil ist rechtskräftig. Es war ausdrücklich Wunsch des Mandanten, dass der Vor-gang veröffentlicht werden kann, um auch anderen Verbrauchern die Chance zu ge-ben, sich gegen unberechtigte Stromrechnungen nach widerrufenem Anbieterwechsel wirksam zur Wehr zu setzen. Für Rechtsfragen zu einem Stromanbieterwechsel sowie zum Recht auf Widerruf stehe ich gerne zur Verfügung. Ihr Wolfgang Schwemmer, RA www.rechtsanwalt-schwemmer.de Tel.: 030 – 310 167 27 |
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| Gepostet am 26. Mai 2013 um 7:37 |
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